【核心观点】

　　矿业权投资是中国投资领域的重要组成部分，由于有关法律制度的固有缺陷，使得投资者在这一领域投资时存在一定的法律风险。本文着重研究矿业权承包与租赁法律制度、矿业权转让制度及矿业股权重组、兼并和投资等法律实务问题，为矿业权投资决策者提供全新的法律视角。

　　【关 键 词】矿业权制度 矿权承包 矿权流转 投资风险 法律保护

　　前 言

　　在中国（大陆地区）进行矿业投资的法律形态众多，各种投资方式所可能面临的法律风险亦不尽相同，如何更好地保护投资者的利益使之不至于因对有关法律制度的认知缺陷而遭遇法律风险是法律实务工作者所应承担的重大研究课题之一。笔者通过对长期从事矿业法律服务经验的总结，提出了一些务实而前沿的学术观点。

　　一、以“承包”方式进行矿业权投资的法律风险

　　“承包”是一种正当的经济法律行为。在多数情形下，以承包合同为表现形式的经济模式是合法有效的，但在矿业权领域中由于受到国家特别行政许可制度的影响，以“承包”的方式进行投资将有可能存在着严重的法律风险。

　　由于我国调整矿业投资与流转秩序的法律、法规和产业政策均禁止以“承包”的形式非法转让矿业权，故从立法层面而言矿业权承包的合法性空间极其有限。诸如，矿业权管理的强制性规则有：“以承包方式擅自将采矿权转给他人进行采矿的，由县级以上人民政府负责地质矿产管理工作的部门按照规定的权限，责令改正”；“采矿权人不得将采矿权以承包方式转给他人开采经营”。可见，矿业权“承包”行为能够得到司法认可的范围极小。

　　一般而言，矿业权承包可合法存续的底线是不构成“变相的矿业权转让”。笔者认为，在司法实务中审查矿业权承包合同的效力应当考虑下列因素：一是承包合同的主要内容应是采矿任务的承包，而不是采矿权的承包；二是承包人对矿产品不得享有所有权及处分权。承包人获取合法利益的法律基础是劳务收益，而不得从对矿产品的占有、处分中直接获得收益；三是发包人不得脱离对矿山企业的日常管理。在采矿任务承包期间，发包人在法律上仍然是矿山企业的安全生产责任主体，其不得在收取承包费后即放弃对矿山企业的管理义务；四是有关矿产品的生产、经营、销售、调运、过磅、货款结算等均需以发包人的名义进行并在实际上受发包人控制，不得以承包人名义直接实施上述各行为；五是不得给承包人授予对矿业权的再处分权。如转包、分包、转让、抵押、合伙、合股、转投资等；六是不得将被承包矿山企业的法定代表人一职授予由承包人担任。因为这将造成发包人与承包人主体资格的实质性混同，违反了承包法律关系的基本原理；七是不得将承包期限设定为永久性。应当参照租赁合同的规定，承包期限最长不得超过20年；八是不得授权承包人对矿山企业的原股权结构享有直接进行变更登记的权利。

　　之所以设定上述限制，是由于我国对矿业权的产生和流转实行行政许可制度而不仅仅是通过商事法律行为即可设立或处分。矿业权承包在投资主体之间来看似乎是很合理的一种经济安排，但由于“承包”将会在实质上架空矿业权主管部门的行政许可权，故遭到立法与产业政策的限制。事实上，目前矿业权承包合同纠纷的多数是“名为承包、实为转让”的性质，故真正意义上的合法承包十分少见。凡违反上述八项承包法律规则中的一项或多项，即可判定该承包合同有变相转让采矿权之嫌疑。

　　对于变相进行矿业权转让而涉诉的，应当结合实际按照下列原则来分类处置：一是承包合同办理了批准及备案登记程序的，应当比照矿业权“出租”的规定认可承包合同的法律效力；二是经双方协商并对发包方的利益补偿及补办批准手续达成一致的，可以比照矿业权出租的法律性质对承包合同的履行效力给予维护，但应当向合同双方释明以便其补办相关审批手续；三是承包合同已经签订但尚未开始履行的，应当确认该承包合同成立但不生效或者按照第二项原则办理；四是对承包合同已经进行了一定期限的实际履行，但双方在纠纷发生后对承包性质如何转化为矿业权租赁无法达成一致的，则承包合同必须被强制解除而不得再继续履行，这是由于法律、法规及国家特别许可制度和产业政策对承包进行严格限制的必然结论。

　　此种情形下，之所以不将承包合同直接确认为无效而是判令强制解除，是因为矿业权承包行为违反的是管理性规范而不是效力性规范，故直接确认为无效的依据不足。但由于法律、法规和国家产业政策明确要求对此类行为应当“责令改正”，故在双方无法自行纠正时，应当判令对该类承包合同予以“强制解除”，这也是“责令改正”的一种法律责任形态。因此，以“承包”方式进行矿业权投资将存在着严重的法律风险，对此应采取极其慎重的投资决策态度，并在发生纠纷后应及时取得法律专业人士的帮助。

　　二、中国（大陆地区）采矿权转让制度的主体内容及立法缺陷

　　我国对采矿权的流转一直实行严格的行政许可制度。根据矿产资源法的规定，除在特定情形下并按照法律所许可的方式外，其他形式的采矿权流转之合法性均存有瑕疵，这也是矿业权流转易涉于司法纠纷的主要根源。

　　根据矿产资源法第六条规定：“（采矿权）除按下列规定可以转让外，采矿权不得转让：…（二）已经取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿”。可见，矿产资源法对矿业权转让所设定的基本制度：一是采矿权转让的主体是矿山企业；二是采矿权转让只能在法律所明确限定的特殊情形下启动；三是必须履行相应的行政审批前置程序。由于现行矿产资源法成法年代已久，故其有关法律制度存在着与物权法、合同法、公司法、合伙企业法、外商投资法等后续立法之间协调适用的问题。司法实践中，在涉及采矿权转让纠纷时不宜单纯适用矿产资源法的规定。

　　<一>、关于采矿权转让中的主体问题

　　笔者认为，不能将采矿权转让的合法主体只限定于“矿山企业”一种，而应考虑到至少有下列五种情形：一是自然人主体。由于矿业权行政许可部门将有的采矿权赋予了自然人，由此而设立的个体采矿企业本身并不是采矿权主体，则此时进行转让处分的主体只能是采矿许可证所载明的自然人采矿权人，而不是该个体矿山企业本身。因此，只有该个体矿山企业的开办人才有资格做出对矿山企业和采矿权的处分；二是矿山企业的投资开办人。在非个体的矿山企业涉及到对企业全部资产及采矿权的转让时，该种情形下的企业法人财产权已经丧失独立性，虽然采矿许可证所载明的采矿权人是该矿山企业，但有权做出转让决定并行使转让处分权的主体是其全体投资人会议而不是矿山企业本身，此时的矿山企业只是被处分的对象而不再是行使自身法人财产权及处分权的主体；三是矿山企业。当企业资产与采矿权转让涉及的只是对矿山企业法人财产权的部分处分时，则合法的采矿权转让主体应是该矿山企业本身，其投资人只能隐于该企业身后来行使相关的表决权但不得直接充任采矿权转让主体，这是由于此时的矿山企业法人财产权的独立性和完整性依然存续的缘故。四是非法人型中外合作矿山企业中的中方投资者。当中方在合作企业中保留采矿权且该采矿权尚未成为合作企业法人财产权的组成部分时，则该采矿权在法律上的权利主体依然是中方投资者而不是合作企业本身，另有特别约定或特别行政许可的除外；五是取得矿业权的其他主体，如勘探队、村委会、村民小组等非矿山企业主体组织。

　　<二>、关于允许启动转让程序的法定情形

　　根据矿产资源法的规定，这类情形包括：

　　1、矿山企业的合并与分立时的采矿权转让。在合并改制中应当考虑“吸收合并”与“新设合并”两种不同情形。在吸收合并中，被吸收的矿山企业必须注销并将其有关井田资产与采矿权合并于吸收方之中，被吸收矿山企业的原投资人在吸收方的矿山企业中将享有一定比例的股权。由于从表象上看，此时的采矿权主体仍然是吸收方，似乎并没有发生“需要变更采矿权主体的”情形，但从被吸收方这一角度来审查，其采矿权不但要被“变更”到吸收方企业中而且自身的采矿权亦将被消灭，故仍然涉及到了采矿权主体的变更问题，显然要适用行政审批制度。在新设合并中，两个原矿山企业均将被注销而新设矿山企业，实际上是将两宗采矿权合并为一宗采矿权，故其“主体变更”的性质比较典型，适用行政审批的前置程序应毋庸置疑。

　　2、与他人合资或合作经营时的行政审批问题。该类矿业权投资属于利用股权制度进行采矿权流转的行为，其是否应适用审批前置程序的关键是合资与合作各方所采取的投资方式系隐名投资或是显名投资而有所不同。显名投资时，由于要涉及工商登记对股权的公示问题，故无论是法人或自然人在与他人进行合资、入股、合作经营前应当按照矿产资源法的规定履行行政审批前置程序，获得批准后其在矿山企业中的股东地位将被显名化与合法化，其在法律上的有效性和可靠性最佳；在进行隐名投资时，由于隐名投资者与显名股东之间是财产权信托法律关系，故可以合理地规避行政审批前置程序。但是，由于隐名投资存在着严重的法律风险，即便是其在事实上掌控着矿山企业，但在法律上的股权主体仍然是被公示的显名股东。当在股东内部因信托投资发生纠纷时，隐名投资者只能通过主张显名化权利来获取其合法投资人的法律地位，但必须要补办相应的行政审批程序。但是，司法裁判不得直接以投资合同未经审批而确认隐名投资合同无效。在发生外部权益纠纷时，隐名投资者无法直接以自己的名义行使权利，而只能借助于显名股东来维护企业及自身的权利，这是隐名投资的主要风险根源。

　　3、出售企业资产或变更企业产权中的采矿权审批制度。并不是一切资产出售行为均涉及行政审批，而是专指在对矿山井田资产出售时应当履行行政审批前置程序。因为采矿权的潜在利益只能通过对井田区块的开发才能产生价值，故出售井田资产就是转让采矿权，应当适用行政审批前置程序。即便对部分井田资产出售中不涉及出售方企业主体资格的变更问题，但由于被出售的井田区块所承载的部分采矿权仍然要变更到收购方，故仍然无法改变采矿权主体“变更”的特性。但是，如果投资者持有以矿山企业为主体所形成的上市公司股票交易时则并不涉及矿产资源法意义上的采矿权“主体变更”或“资产出售”的法律问题，投资者只需按照股票的交易规则进行投资而无需申报审批前置程序，但在涉及对发起人股的交易或是股票交易达到对矿山企业资产收购的程度的，应当履行相应的审批程序。

　　4、在合伙企业等不具有法人独立财产权的组织中的矿业权投资。由于合伙企业虽有独立的商事主体地位但没有法人财产权，故合伙企业中的有关投资可以不办理物权转移手续。当某一矿业权主体与他人成立合伙组织的，可以仍有其自行持有矿业权从而合理规避矿业权审批制度，这也属矿业权流转制度中“不需要”变更采矿权主体的一种特例。

　　三、关于采矿权流转制度中的禁限性规定

　　我国对采矿权流转设定的禁限规则比较严格，故采矿权无论在物权法领域或是投资法领域都不是可完全自由交易的客体。

　　第一、禁止“以租代转”式的采矿权流转。采矿权租赁除应当遵守行政审批制度的各项要求外，还应当注意合同法关于租期最多不得超过二十年的特别规定。否则，永久性租赁或是将租期设置为矿山可采期的极限等租赁方式都将构成对采矿权的变相转让。

　　第二、禁止“承包”采矿权。包括不得设定无限期或是永久性承包，对承包的条件设定不得构成对采矿权的变相转让。实际上，“租赁”与“承包”在实务中的界限十分难以把握，有时甚至是一中法律术语或文字表达的“艺术”问题而已。

　　第三、禁止“倒卖”采矿权。一般而言，凡是经过审批的采矿权转让则无论转让方是否履行了相关的投资义务都不构成“倒卖”，故“倒卖”行为只能存在于对矿业权的隐名投资中。执法与司法活动中应当重点审查转让方在持有采矿权期间有无真实投资（并非指其购置矿业权时的投资）的目的与行为，有无按照主管部门的要求履行企业的安全与社会责任，有无隐名投资人直接或多重地转让采矿权的情形等。

　　第四、禁止非法设定矿业权抵押而变相转让采矿权。在设定采矿权抵押时必须履行有关登记与审批程序，否则如果允许以非审批和登记的物矿业权进行抵债或受偿的，将构成变相的矿业权转让，则矿业权流转的审批制度将被架空。

　　结 语

　　从上述研究角度来看，我国的矿业权法律制度中值得商榷和需要“大修”之处是十分可观的，主要在于立法上的部门权利分割问题，整个矿产资源法中有着国务院有关部委浓厚的“痕迹”，“管理性”规范过于强势而商事自由权规范过于弱势。事实上，整个中国大陆地区的行政立法中都存在着强势部门的“立法圈地运动”之弊端，这些问题的解决非一朝一夕之功可完成，我们仍需在法治建设中继续艰难奋斗。

（编辑：admin 来源：中国律师网）